规模房企债务危机下的以房抵债问题研究——以施工企业优先权权益保障为视角（上）

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该文转自恒瓴不动产团队公众号土木律心

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△周丽霞律师

△杨洪军律师

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新规解读

规模房企债务危机下以房抵债问题研究

以施工企业优先权权益保障为视角

当下，全国房地产市场尚未摆脱寒冬期，现金流枯竭已近规模房企的常态，规模房企以开发房屋抵顶施工单位工程款的越发普遍；另一方面，规模房企的“项目公司”开发模式，致使规模房企集团下属项目公司众多，这些项目公司虽具有独立法人资格并以其名义独立开发特定楼盘，但实际受到规模房企集团的统一管理，导致项目公司之间“互抵”“串抵”现象尤甚。这综合导致建筑领域成为“以房抵债”的重灾区，不少施工单位感叹“施工单位干活儿干成了开发商”，而同时侵害享有建设工程价款优先受偿权的施工企业利益的恶意抵债也屡见不鲜，引发项目烂尾的重大风险，引起螺旋式恶化。

有鉴于此，我们将拙作《规模房企债务危机下的以房抵债问题研究》分三期分享，从“规模房企以房抵债的背景、特点”“以房抵债的特征及理论基础”“施工企业的权利救济困境及其权利衡平”三方面剖析规模房企债务危机下的以房抵债制度，协助施工企业更好应对规模房企债务危机下的以房抵债。

上篇 以房抵债问题研究

01规模房企以房抵债的背景

“房住不炒”自2016年年底的中央经济工作会议提出以来近6年，国家对房地产项目的调控力度逐步加大，一方面，融资端囿于住建部、央行出台“三道红线”、“房地产贷款集中度”等政策，房地产金融政策步步收紧，部分长期高负债运营、资产去化能力不足的房地产开发企业的资金困局进一步加重；另一方面，各地政府为平抑房价上涨压力而行限售、限购措施，加之新冠肺炎疫情对国民经济之消极影响，致使房地产开发企业销售端压力激增，去化能力实质性减弱进一步导致房企本就紧张的现金流再次濒临绝境。

融资销售两端遭抑，房企资金链普遍无法畅通运转，大型房企规模化运作方式虽增强了公司抵抗系统性风险的能力，但也放大了债务危机的后果，致使棋错一着，满盘皆输。“恒大”“奥园”“阳光城”等大型民营房产企业也正因此先后爆发债务危机。作为领域内最为重要参与方，规模房企的债务危机已直接危及施工企业的工程款安全。比之商品房买受人、银信基等金融机构、供应链其他债权人，施工企业优势地位并不显见，唯《民法典》第807条明定施工企业建设工程价款优先受偿权作为施工企业之权益保障，视同“救命稻草”。然实践中，施工企业优先权自法定之初既遭致其他法律关系的挑战。

当前，规模房企“卡点”变更登记以实现直接或变相以房抵债的情形屡见不鲜，该等“体外循环”日益猖獗令销售资金监管账户制度形同虚设，房企既有主导该等行为的动机与主动权，该等行为本身亦较为隐蔽，往往造成施工企业诉讼保全之时，房企名下已无可保全/执行资产的情况。如此，综合导致施工企业空有支持优先权之民事判决书却无法实现优先权的窘境。

02规模房企债务危机下以房抵债新晋特征

本文所称“规模房企”，指以全资或控股关系串联控股平台公司、区域公司、项目公司，实现全国或区域范围内多个房地产项目开发的大型房地产企业。

当规模房企出现流动性危机时，往往会采取“以房抵债”方式快速降低自身负债并完成销售目标。

经笔者观察，在本轮规模房企债务危机背景下，以房抵债呈现出如下新晋特征：

1、因流动性危机，规模房企实物抵债趋势明显规模不断扩大

近几年，由于房企融资难度及成本不断增加以及国家“三条红线”等政策的实施，规模房企普遍出现了流动性危机；尤其是在恒大等规模房企出现债务危机后，各地政府监管部门又进一步加强了房产销售资金的监管力度，使得规范房企难以通过销售资金补足流动性。

同时，由于国家有力的房产调控政策，使得全国房地产市场明显降温，房企库存压力不断增加。根据上海易居房地产研究院2021年12月10日发布的《全国百城住宅库存报告》，截至2021年11月底，全国100个城市新建商品住宅库存总量为52110万平方米，环比上月增长2.1%，同比增长2.1%。百城住宅库存环比数据连续4个月增长，同比则连续36个月保持增长态势，百城住宅库存规模为2016年8月份以来的最高值，创下5年来的新高。

在此情况下，“以房抵债”方式不仅可快速降低债务规模，还能达到去库存的目的。故各规模房企通过实物抵债的动机高企，采用“以房抵债”方式降低债务的趋势明显，规模不断扩大。

2、规模房企总部对项目公司的支配力强，项目公司资产被总部统一调配抵债

规模房企在企业发展过程中考量财税等因素通常采用“项目公司”模式进行项目开发。项目公司仅仅是为了开发建设特定项目而设立的子公司，其与房企总部虽名义上为各自独立法人，但无论是开发资金，还是各条线人员配置，总部或区域平台公司对项目公司都有着极强的支配力，项目公司自身对项目资产的处置往往难有自主决策权。一旦规模房企出现流动性危机，项目公司的资产将被总部或区域平台公司统一调配抵债。

此时，作为具体项目公司的债权人，一方面因企业法人的独立性，难以要求除项目公司以外的房企总部或区域平台公司承担债务连带清偿责任；另一方面，因项目公司资产被房企总部统一调配抵债，使得项目公司责任资产存在极大的不确定性。

3、规模房企通过以房抵债达到“个别清偿”损害项目公司合法债权人利益

如前所述，在个别规模房企出现债务危机后，各地监管部门加大了对项目公司销售资金的监管力度，以达到具体项目“保交楼”的目的。销售资金被政府部门监管后，房企难以动用销售资金进行债务个别清偿。为此，规模房企纷纷通过“以房抵债”方式达到个别债务的个别清偿，具体表现形式包括：

（1）项目公司资产用于抵偿其他关联公司债务

因规模房企总部对项目公司的支配力强，项目公司资产通常被房企总部统一调配抵债。房企总部并不会对项目公司的资产、债务进行封闭处理，而是会集中资产抵偿其认为的“优先级”债务。这使得项目公司的资产被挪用于抵偿其他关联公司的债务后，无法抵偿项目公司的自有债务。

（2）项目公司资产抵偿提前到期债务

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼”。根据上述规定，对于债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，并不会发生物权变动效力。实务中，为了规避前述规定，房企会通过“合同解除”、“变更付款期限”等方式促使个别债权提前到期。而该债务是否可以提前到期，完全是有房企自主决定，这将严重损害未提前到期债权人的合法权益。