规模房企债务危机下的以房抵债问题研究——以施工企业优先权权益保障为视角（中）
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该文转自本所恒瓴不动产团队公众号土木律心
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△周丽霞律师
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新规解读
规模房企债务危机下以房抵债问题研究
以施工企业优先权权益保障为视角
中篇
上周，我们就《规模房企债务危机下的以房抵债问题研究》中的“规模房企以房抵债的背景、特点”与大家进行了分享。经我们观察，在本轮规模房企债务危机背景下，以房抵债呈现出三大新晋特征。本周，我们将在此基础上，针对“以房抵债的特征及理论基础”进行剖析。
规模房企以房抵债的法律属性分析
01以房抵债的法律性质分析
本文所称以房抵债，系当事人在债务履行期限届满后达成以交付房屋不动产替代当事人双方原本约定之履行形式（如现金给付），并在房屋不动产完成物权变动手续后，当事人间所负债务即告履行完毕。
关于以房抵债性质的法律性质，存在如下争议论题：
其一，以房抵债合意/协议，是诺成合同还是实践合同？
其二，以房抵债合意/协议成立时，旧债是否即时消灭？
学说理论上，与以房抵债居于同种法律后果的概念有三，“代物清偿”“更改”“为清偿之给付（间接给付）”。按最高院见解，其一，以房抵债协议不应按照传统代物清偿理论构建，认为以房抵债为诺成合同，非实践合同；又，应谨慎认定为债的变更，从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则应将以房抵债协议解释为债务变更而非债务更新。
02普通债权“以房抵债”与施工企业建设工程价款优先受偿权间的权利冲突分析
施工企业的建设工程价款优先受偿权作为法定的优先权，是施工企业提供人材机物化在建筑物中而据此应当享有特定于建筑物的优先权利。因施工企业优先权不是一项可以独立转让的财产权，是法律赋予工程款债权人的特定保护措施，对于债务人而言没有形成新的负担行为或成立新的处分行为。换言之，施工企业并非抵债不动产的物权人，且其对抵债不动产享有建设工程价款优先权并非严格意义上的物权。为此，笔者以抵债房产不动产权属登记是否完成分别与建设工程价款优先受偿权的权利冲突进行分析。
抵债房产不动产权属登记完成前与建设工程价款优先受偿权的权利冲突分析
抵债房产不动产权属登记完成前，抵债债权人未成为抵债商品房的所有权人，尚未取得抵债房产的物权。抵债债权虽因备案、交付或预告登记等获得一定公示公信效力，但仍属于开发商的责任财产，施工企业优先权优先于非消费者的其他债权人和抵押物权人，具体：
1
网签备案是商品房预售制度下的特别产物，网签备案导致商品房买卖合同具有一定公示公信效力，从而产生一定对世效力，但尚未达到不动产权登记并形成物权的阶段，其权利仍为基础债权。此时，应根据基础债权的权属性质确定与施工企业的建设工程价款优先受偿权间的权利顺位。
2、
房屋集中交付阶段，是确定以房抵债债权人是否实际占有商品房，继而进一步形成对世效力的过程，此间，虽存在占有状态保护可能，但如以房抵债协议因侵害第三人利益而被撤销或宣告无效的，占有为非法占有，不应得到保护；另一方面，此阶段所保护者，仅是合法占有状态，如补偿占有方损失后，应不影响不动产的拍卖。
3、
预告登记。预告登记虽未实际形成物权，但具有一定公示公信效力，且在限期内可以办理不动产权登记，是否可以提前认定具备不动产权登记的对世效力，存在争议。笔者认为预告登记未直接形成物权，商品房仍属于开发商责任财产，预告登记可以防止其他第三方办理不动产登记，是一种基于期待权的保护程序，但因未形成物权，所以未改变前述优先性的理论比较范式。
抵债房产不动产权属登记完成后与建设工程价款优先受偿权的权利冲突分析
如前所述，抵债房产在办理不动产权属变更登记后物权归属抵债债权人所有。虽然施工企业债权比之抵债债权人的基础债权可能有优先性，但抵债债权人的债权因抵债已经履行完毕，债权已因登记之处分行为而转化为抵债房产的物权。此时，施工企业与以房抵债债权人所享有权利性质不同，不能直接顺位比较。进一步说，因以房抵债完成不动产权登记后，商品房已非开发商的责任财产；而施工企业优先权是债权法定优先性，债权的本质是债务人以其责任资产为限对外承担责任，如已经非债务人责任资产，除成立定限物权（用益物权、担保物权等）外，他方应不能对该物权进行处分。不过，如登记不动产权的负担行为效力存在瑕疵的，符合撤销条件、无效条件或被认定为破产法法定期限内的个别清偿，则应允许第三方主张物权回转登记。
施工企业面对规模房企以房抵债行为的权利救济困境
鉴于前述，普通债权人通过以房抵债方式进行债、物权间的权利转化，进而影响与施工企业建设工程价款优先受偿权间的权利顺位问题，施工企业很可能因为规模房企的以房抵债行为而权利受损。虽然，现行法规给予了施工企业一定的权利救济途径，但因建设工程案件本身的复杂性以及以房抵债行为的隐蔽性，使得施工企业难以有效保护自身合法权利。施工企业应对规模房企以房抵债的权利救济困境包括：
1、施工企业难以适用《破产法》中的个别清偿撤销制度应对规模房企的以房抵债
《破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。
根据上述规定，如果规模房企的项目公司在被法院受理破产申请前六个月内通过以房抵债方式清偿个别债务，管理人有权请求人民法院撤销该以房抵债。上述规定给予了施工企业在出现规模房企通过项目公司以房抵债损害其合法权益时的救济途径。但在实务中，该救济途径运用难度较大。主要原因在于前述救济途径适用的前提是规模房企的项目公司被法院裁定受理破产申请。而规模房企由于所涉债权债务以及企业资产较为复杂，人民法院短期内难以认定其是否具备破产条件。以恒大地产为例，前期工作组进驻后主要以内部调整重组为主，加之诉讼集中管辖等程序性限制，爆发债务危机至真正破产间隔时间久，破产裁定后之前以房抵债个别清偿早已过了6个月的撤销权期限。
同时，对于房地产在建项目，一旦被法院裁定破产，后续建设进度势必大大延后，严重影响社会民生稳定。在此情况下，各方为了“保民生、保交楼”，通常不会在项目建设过程中启动破产程序；而当工程顺利竣备交付时，又往往已超过了六个月的个别清偿撤销期。
2、施工企业运用《民法典》项下债权人撤销制度应对规模房企以房抵债难度较大
《民法典》第539条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。第541条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。
根据上述法律规定，并结合本文所述“以房抵债”问题；如规模房企将项目公司资产用地抵偿其他公司债务或以明显不合理的低价抵偿资产的，则作为项目公司的债权人应当在知晓该以房抵债行为之日起1年内行使该债权人撤销权。但在实务中，施工企业运用该项救济途径却存在较大阻碍，主要原因在于：
规模房企的以房抵债行为存在较大的隐蔽性，施工企业难以知晓以房抵债的具体信息，无法向法院申请撤销。同时，即使施工企业及时知晓来该以房抵债，也难以在法律的除斥期间内行为该债权人撤销权。
因通常而言，施工企业运用该债权人撤销权应以施工企业的债权确定且到期为前提条件。如施工企业主张债权人撤销权时其债权金额尚未确定，则法院很可能以施工企业撤销主体不适格为由不受理施工企业的债权人撤销之诉。而施工企业的工程款债权又需要通过工程结算程序方能确定，工程结算周期又较为漫长，部分工程造价甚至需要通过司法鉴定程序以法院判决方能确定。
为此，自施工企业发现规模房企将项目公司资产对外抵债之日起，至其通过诉讼方式确定项目公司欠付其确定工程价款之日就往往需要1年以上时间。这使得施工企业即使知项目公司资产对外抵债情况，也难以在法律规定期限内形式债权人撤销权。
3、施工企业主张一般撤销权或无效行为挑战以房抵债民事法律行为效力的难度大
遵循前述分析，因以房抵债旧债效力瑕疵是否及于以房抵债新债，因旧债消灭而生的补偿义务是否亦被以房抵债清偿（从而致使以房抵债新债具有一定独立性），不无疑问，故如以房抵债已经办理物权变更登记，施工企业大概率只能以作为负担行为的以房抵债新债民事法律行为效力无效、被撤销等主张作为负担行为的物权变更登记无效，并请求登记机关回转登记。就此，最高院亦持相同观点。
然而，施工企业以一般撤销权或无效挑战以房抵债民事法律行为效力的难度也很大。具体理由如下：
首先，《民法典》第147条至第151条关于一般撤销权制度，从其条文可知，其着眼于因欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危或重大误解致使当事人作出非真实意思表示，而赋予合同关系双方以撤销权，并不适用于第三人权益为侵害的情形。
其次，《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通损害他人利益的民事法律行为无效，无效作为法律事实，作为第三方的施工企业当然可以主张。然而，一方面，在施工企业取得保障其优先权的胜诉判决前，施工企业是否就抵债房产享有利益，抵债债权人不能也无义务知悉，所以其接受以房抵债是否存在侵害施工企业优先权恶意的证明难度较大；另一方面，程序上，施工企业取得保障其优先权的胜诉判决后，应以何种方式向以房抵债债权人主张也存疑问，盖因施工企业优先权并非物权甚至不是一项可以独立转让的财产权，确权之诉或无适用余地；而抵债物物权既已变动之以房抵债债权人名下，即便以房抵债协议无效为由主张回转登记，也应由以房抵债债务人主张，该项主张不符合代位之诉之启动条件，施工企业亦无直接起诉给付之诉之可能，故施工企业将面临无诉由可主张之窘境。
