规模房企债务危机下的以房抵债问题研究——以施工企业优先权权益保障为视角（下）
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该文转自恒瓴不动产团队公众号土木律心
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△周丽霞律师
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新规解读
规模房企债务危机下以房抵债问题研究
以施工企业优先权权益保障为视角
下篇
前两周，我们就《规模房企债务危机下的以房抵债问题研究》中的“规模房企以房抵债的背景、特点”、“以房抵债的特征及理论基础”与大家进行了探讨，我们认为抵债房产不动产权属登记是否完成会影响施工单位建设工程价款优先受偿权的实现。同时，因建设工程案件本身的复杂性以及以房抵债行为的隐蔽性，使得施工企业难以有效保护自身合法权利。面对上述困境，究竟应该如何应对，本周，我们与大家做进一步探讨。
以房抵债权利平衡机制建议
以房抵债存在的法律漏洞和现实难题，使得施工企业的建设工程价款优先受偿权很可能因为以房抵债行为而受到损失；而一旦施工企业的权益无法得到有效保障，其在房企已发生债务危机的情形下势必不愿继续施工，这很可能造成项目烂尾，损害购房业主利益，甚至引发重大社会民生问题。为此，如何构建一套以房抵债权利平衡机制就显得尤为重要。笔者对此提出如下建议：
01 统一司法裁判尺度，明确以房抵债适用边界
实务中，以房抵债权利人与享有建设工程价款优先受偿权的施工企业权利冲突争议较大，各地、各级人民法院在处理该权利冲突时司法裁判尺度不一。例如：部分法院针对已网签备案房产，不再审查网签备案是基于真实购房行为还是以房抵债行为，直接认定施工企业对该网签备案房产不再享有主张权利。
针对该司法裁判尺度不一问题，笔者建议最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、45条规定基础上进一步明确及统一以下司法裁判尺度：
（1）
房产公司在开发项目尚未付清施工企业工程款债权、金融债权等优先债权的情况下，是否可以将项目资产用于抵偿其他普通债权
（2）
抵债房产在尚未办理不动产权属变更登记前，基础债权是否享有优先属性，是否可对抗抵押权、建设工程价款优先受偿权等
（3）
抵债房产在尚未办理不动产权属变更登记前，基础债权是否享有优先属性，是否可对抗抵押权、建设工程价款优先受偿权等
（4）
抵债房产在尚未办理不动产权属变更登记前，人民法院是否可以根据其他债权人的申请对抵债房产采用司法查封、司法拍卖等
02 建立以房抵债限制机制，防止规模房企过度、恶意抵债
鉴于前述，以房抵债很可能成为规模房企规避政府房产监管的重要手段之一。为此，笔者认为针对本轮规模房企债务危机中暴露出来的房地产问题，政府监管部门应建立以房抵债限制机制，防止规模房企过度抵债、恶意抵债，具体可包括：
（1）
建议政府监管部门明确规定项目竣工备案前，除用于项目建设的特殊债权（例如施工企业的工程款债权、建设主材货款债权）外，规模房企不得将项目公司的在建房产用于抵偿其他债权。
（2）
建议政府监管部门明确项目自有债务尚未清偿完毕前，规模房企不得将项目公司资产用于抵偿其他关联公司债权。
（3）
建议政府监管部门建立房屋销售承诺制度。即由房产企业与购房人在申请办理房地产不动产权属变更登记时明确承诺该不动产权属变更登记的基础法律关系是销售行为还是以房抵债行为。如房产企业与购房人作出虚假承诺，应承担限制办理变更登记等不利后果。
（4）
建议政府监管部门建立以房抵债权属变动联动机制。即房管部门在办理网签备案手续以及不动产权登记部门在办理权属登记时，应审查房产企业与购房人是否是基于以房抵债。如为网签备案或权属登记的房产为以房抵债房产，应与项目所在地住建部门及人民法院进行联动，以判断是否应受理该网签备案或权属登记申请。
03 完善以房抵债物权回转登记制度
因我国民法未肯认物权行为的无因性，故如作为负担行为的以房抵债协议无效或被撤销的，作为处分行为的不动产变更登记亦应无效或被撤销，此时，原作为变更登记依据的负担行为、处分行为均无效的，变更登记结果应当予以纠正，此时应当回转登记，调整登记状态至变更登记前之状态。不过，尽管理论如此，但我国并未在制度层面构建第三人回转登记制度，一方面，《不动产登记暂行条例》第3条规定“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例”，而回转登记并未被作为不动产登记的一种特殊类型加以规制；另一方面，《条例》虽规定异议登记、更正登记等，且其可由当事人单方申请，但该等权利仅限于享有真实权利的利害关系人，施工企业并不对抵债不动产享有真实物权，非属利害关系人，难以单方面主张。鉴于此，有必要完善回转登记制度，允许第三人在取得变更登记依据的法律行为无效的裁判后提出恢复变更登记前的登记状态。
04 建立以房抵债中止机制
如前所述，当规模房企的以房抵债行为损失项目公司其他债权人利益时，项目公司的债权人可通过《破产法》项下的个别清偿撤销制度以及《民法典》项下的债权人撤销制度进行权利救济。但因该两项制度在实务操作过程中适用难度较大，尤其是收到权利除斥期间的约束影响较大。为此，笔者认为在该两项制度基础上可建立以房抵债阻却机制，即：
项目公司被法院裁定破产后，破产管理人在审查项目公司的以房抵债行为时，发现该行为属于个别清偿，且损害其他已到期债权人利益时，该个别清偿撤销权应自债权人申请项目公司破产之日起算
项目公司债权人在知晓项目公司通过以房抵债进行个别清偿，且损害其债权实现利益时。如债权人已就该债权向人民法院提起诉讼，且人民法院已正式立案受理，则债权人即可向人民法院提出债权人撤销之诉，并有权申请法院查封该抵债房产。人民法院受理该债权人撤销之诉并查封抵债房产后，可裁定中止审理，并在债权人的自有债权诉讼结束后恢复审理。同时，为避免债权人恶意提起撤销之诉、恶意保全，债权人在申请查封抵债房产时应提供相较于常规诉讼保全更高标准的保全担保。
总结
本轮以恒大、奥园、阳光城等为代表的规模房企深入债务危机后，各大房企纷纷采用以房抵债方式达到降负债、去库存的目的。但是，在大规模以房抵债过程中，因为规模房企的关联抵债、提前抵债等问题，使得具体项目债权人的合法权益无法得到有效保障，在建项目因此无法续建，进而引发了项目烂尾等更为严重的民生问题。
为此，笔者认为分析以房抵债的特征及理论基础分析、厘清以房抵债争议中关键法律关系，并将之与施工企业优先权置于同一逻辑体系下解释，确属必要。本文虽以施工企业建筑工程价款优先受偿权为视角，但非对以房抵债持否定态度，笔者希望通过前述法律分析，并针对施工企业等债权人在面对规模房企以房抵债中的权利救济困境，提出相关的权利平衡制度建议，以构建一套以房抵债债权与其他债权间权利冲突的平衡机制，以保护各参与主体的合法利益，保障房地产市场的稳定，为化解本轮规模房企债务危机提供绵薄之力。
